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                    第六屆全國勞動法與社會保障法高端論壇綜述(二)

                    梁碩南

                    論壇綜述(一)是對論壇第一天,即624日情況的介紹,介紹了論壇的基本情況和崔景誠、梁艷松、徐增鵬(子非魚)、黃振東、陳丹、黃星永、董保華等嘉賓的演講題目、內容及其觀點,并介紹了首場圓桌對話的基本情況和內容。

                    論壇綜述(二)是對論壇第二天,即625日上午情況的介紹,將會先后介紹朱家榮、王全興、常凱等嘉賓的演講題目、內容及其觀點,并介紹第二場圓桌對話的基本情況和內容。

                    625日上午,首先出場演講的嘉賓是安徽省當涂縣勞動人事爭議仲裁院院長朱家榮先生。朱院長演講的題目是《勞動合同法在實踐中的窘境及修改建議》。

                     

                    朱家榮院長

                        朱院長認為,勞動合同法在實踐中至少存在如下窘境:1)無固定期限勞動合同造成用工僵化,加上勞動合同解除比離婚還難,當勞動者出現大錯不犯、小錯不斷的情況,卻難于解除勞動合同,且不少勞動者常常無理纏訴,企業無奈疲于應付和增加成本。(2)勞務派遣亂象嚴重:1)濫用勞務派遣,超三性崗位用工、超法定比例用工、將直接用工轉為派遣用工等;2)被派遣職工權益受到侵害,同工不同酬、民主權利得不到落實、社保權益得不到保障、遇到勞動爭議相互推諉等。(3)非全日制用工詭異難分,存在企業不好把控損害企業利益的情況,也存在企業濫用損害勞動者權益的情況。(4)不簽勞動合同支付倍工資的規定,導致出現勞動法律領域中的“王海現象”或“勞動碰瓷”。(5勞動合同法第21條“在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同”的規定明顯不合理。勞動者過了試用期,甚至無固定期限勞動合同,尚可根據勞動合同法第四十條第三項解除勞動合同,而試用期內卻不能根據勞動合同法第四十條第三項解除勞動合同。

                    朱院長對上述提到的勞動合同法在實踐中的窘境,均提出了修改建議。

                    1)關于無固定期限勞動合同的新規定造成用工僵化的問題,朱院長建議:將兩次固期變無期,改為三次固期變無期;或者干脆廢除次數固期變無期的規定;并恢復《勞動法》第20條的提法,即勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立無固定期限的勞動合同

                    2)關于勞動合同解除比離婚還難的問題,朱院長建議:1)規定雙方可以約定附條件解除、終止,意思自治;2) 對勞動者違反忠誠或誠信的,也可以解除;3) 給予企業自主權,規章制度告知對方、不違法,即有效。

                    3)關于勞務派遣亂象,朱院長建議:1)應當從嚴控制,僅對大中型企業進行用工,且不得超過10%比例和限制在“三性”崗位用工;2)應當明確勞務派遣是否適用無固定期限合同;3)應當明確表面上派遣用工、實質上勞動用工的界定機構。

                    4)關于非全日制用工的詭異問題,朱院長建議:1)放寬時間,每天4小時、每周24小時, 改為每天5小時、每周30小時;2)放寬周期,可約定1個月或雙方在一個月周期內自行約定 。

                    5)關于不簽合同倍工資的支付問題,朱院長建議:1)降低或者調整未簽訂書面合同的二倍工資的懲罰性成本(從最多11個月調整為3-6個月);2)或者根據雙方過錯程度劃分責任;3) 或者按照最低工資標準計算

                       6)關于勞動合同法第21條的不合理規定,朱院長建議:應當明確規定,試用期內,用人單位可根據勞動合同法第四十條第三項解除勞動合同。

                        本人對朱院長提到的勞動合同法在實踐中的窘境情況基本認同,對朱院長的如下建議也表示贊同:(1)將兩次固期變無期,改為三次固期變無期,并恢復《勞動法》第20條的提法;(2)雙方可以約定附條件解除、終止,對勞動者違反忠誠或誠信的可以解除;(3不簽合同倍工資的支付,根據雙方過錯程度劃分責任;(4規定試用期內,用人單位可根據勞動合同法第四十條第三項解除勞動合同。

                    625日上午,第二位演講嘉賓是上海財經大學法學院王全興教授。教授也是我國泰斗級勞動法權威,在勞動合同法大討論中,教授與常凱教授基本同一陣營,而與董保華教授處于對立陣營。教授演講的題目是《供給側結構性改革中勞動法的任務和應對思路 》。

                     

                    王全興教授

                     教授的演講分為給側結構性改革中勞動法面臨的問題、勞動法應對的基本框架、勞動力資源開發的問題和應對、增強勞動力市場靈活性的問題和應對等四大部分。

                    關于給側結構性改革中勞動法面臨的問題,教授認為,在產能過剩、全要素生產率低、企業經營成本高、人口紅利消失的背景下,盡快解決人力資源供給問題,是給側結構性改革中勞動法面臨的主要問題。勞動法所承擔的主要任務包括:(1)加大對人力資本的可持續投入,提高人力資源素質。(2)優化人力資源配置機制,提高人力資源配置效率。(3)在供給側結構性改革中為民生問題托底。勞動法應當成為勞動者權益保護之法和勞動力資源配置之法。

                    教授還對前財政部長樓繼偉的觀點進行批駁,并認為樓繼偉如下兩個說法是沖突的。

                    樓繼偉說:《勞動合同法》的弊端,主要在于降低了勞動力市場的流動性和靈活性。教授認為,這并不符合《勞動合同法》實施以來勞動力市場的事實。《勞動合同法》實施以來,從總體上看,勞動力市場和勞動力關系的靈活度明顯上升。

                        樓繼偉說:因為企業如果加大了企業培訓,提高技能,而職工可以提前一個月不說什么原因就可以離開,企業為什么花錢給你提高技能呢?目前中高級技師是最為短缺的,與《勞動合同法》是有關的。教授認為,在《勞動合同法》出臺以前,中高級技師就普遍短缺,而企業只熱衷于挖人才墻腳卻少有培訓職工意愿,已是長期存在的問題。針對這一問題,《勞動合同法》在其力所能及范圍內作出了前所未有的努力,在第22條確立出資培訓服務期制度,其目的就在于調動用人單位出資培訓職工的積極性。

                    關于勞動法應對的基本框架,教授認為,無論是勞動合同法,還是集體勞動關系法、勞動條件基準法,抑或就業促進法、職業培訓法、社會保險法等法律法規,都要圍繞提高勞動者素質(企業人力資本投入)和提高勞動力資源配置效率(勞動參與率)兩大主要任務進行有效規范和調整。

                    關于勞動力資源開發的問題和應對,教授認為,在中國制造向中國創造轉變、中國速度向中國質量轉變、中國產品向中國品牌轉變的背景下,中國企業應當以人才開發為根本。供給側結構性改革的重點是勞動力市場靈活化、去過剩產能、降企業成本。這要求企業提升人力資本投入的動力和能力。而人才開發、人力資本投入均要求加強職業培訓。加強職業培訓,就要改革現行職業培訓的不合理制度,完善包括政府、企業、培訓機構、勞動者在內的職業培訓體制,進行職業培訓權利義務體系重構,明確政府、企業、培訓機構、勞動者的權利和義務。

                        教授引用《教育部關于開展現代學徒制試點工作的意見》(教職成[2014]9號)和《人力資源社會保障部辦公廳、財政部辦公廳關于開展企業新型學徒制試點工作的通知》(人社廳發﹝2015127號)兩個新文件, 對傳統學徒制、新型學徒制、現代學徒制進行了比較,認為傳統學徒制是招徒兼招工;新型學徒制是招工即招生,入企即入校;現代學徒制是招生即招工,入校即入企。

                    教授還對現行服務期制度進行評析,認為出資培訓和特殊物質待遇分別屬于不同的人才競爭類型:出資培訓屬于開發型人才競爭(人才增量競爭),特殊物質待遇屬于爭奪型人才競爭(人才存量競爭)。現行法律政策取向是鼓勵開發型人才競爭,不支持爭奪型人才競爭。教授對某些認為新法否定特殊物資待遇服務期不符合公平原則、不符合契約精神的觀點提出了質疑。

                    關于增強勞動力市場靈活性的問題和應對,教授認為,勞動力市場靈活性,是一個與勞動力市場安全性對應且與勞動力市場公平性相關的概念。勞動力市場靈活性,即勞動力供求雙方都有自愿、自由、自主、自治(協商)的空間。勞動力市場的安全性和公平性,應當作為判斷勞動力市場靈活性是否正當和正當程度的標準。教授認為,資強勞弱和勞動力供求失衡,可能導致勞資雙方靈活性失衡,出現勞動力市場的不安全性和不公平性;政府和法律要引導、促使勞資雙方靈活性均衡,以實現勞動力市場靈活性,即勞方就業靈活性,資方用工靈活性,達到勞動力市場的安全和公平。勞動力市場靈活性與安全性、公平性的統一,是勞方、資方和政府的共同目標。

                    教授認為,勞動力市場靈活性的表現是多維度的,包括用工/就業形式靈活性、內部流動靈活性、勞動合同解除靈活性、工資決定機制靈活性 、工時管理靈活性等。勞動力市場靈活性由眾多不同的政策法律制度調整,而非只由勞動合同法律制度調整。我國勞動合同法律制度的發展過程實質上是勞動力資源行政配置轉向市場配置的過程,亦即推進勞動力市場靈活化的過程,靈活化是勞動力市場發展的總趨勢。

                    教授認為,較長時期,存在勞動力市場靈活度的兩難并存格局,即就業難與招工難并存,留人難與解雇難并存 。增強勞動力市場靈活性的取向,應當精準和適當,不宜一邊倒一刀切,對不同對象的不同問題及其不同原因,分別選擇提高或降低靈活度的取向。實現勞動力市場靈活性與安全性、公平性的統一,依賴于勞動法體系內外的系統化分工和配合,而不能只依賴勞動合同法,因勞動合同法可增強勞動力市場靈活性的空間受制于其他法律制度。對靈活用工形式要分類規制,對正當靈活用工可從寬規制,對不正當靈活用工應從嚴規制。

                    對分層分類規范的問題,教授認為,要通過一般法和特別法進行規范,一般法規范對象是中低端勞動者、大或大中型企業、典型勞動關系;特別法規范對象是高端勞動者、中小微型企業、非典型勞動關系。對高端勞動者要降低保護力度,如通過特別法合理規范高端勞動者未訂書面勞動合同二倍工資責任、無因辭職預告期、職務調整、職務解聘與解雇、特殊工時、加班和加班費、有條件約定違約責任等問題。

                    教授認為,對中小微型企業要減輕雇主義務,如(1)對小微企業制定勞動規章制度不作義務性規定,或簡化其職工參與制定的程序;(2)勞動者不能勝任工作的,對小微企業不宜要求其以“經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作”為預告解雇的條件;(3)取消裁員條件中裁減不足20人但占企業職工總數10%以上”規定,增加規定50人以下企業裁員的簡易程序 ;(4)解雇理由應事先通知工會的,增加規定不具備建立工會的企業例外;(5)中小微型企業派遣用工不宜作比例限制;(6)增加規定:發包人對承包經營組織的用工,應當就欠薪和職業傷害承擔連帶責任等等。

                    教授真不愧是我國泰斗級勞動法權威,其對供給側結構性改革中勞動法面臨的問題的分析、職業培訓制度的改革思路、服務期制度的評析、勞動力市場靈活性的理解和分類規制觀點、分層分類規范的修改建議等演講內容,均很有新意和見地,本人也基本認同。

                    625日上午,第三位演講嘉賓是我國勞動法界公認的全國數一數二的泰斗級勞動法權威常凱教授。常教授是勞動合同法大討論中北方觀點的主要代表和標桿人物。常教授的演講題目是《勞動合同法的實施與企業人力資源管理的轉型 》。

                    常凱教授

                    教授還未正式進入主題演講時的過渡性講話,就已贏得臺下陣陣掌聲。 有趣的是,與董保華教授演講時提到常凱教授一樣,只要常凱教授提到董保華教授,都贏得臺下陣陣掌聲與笑聲。如常教授說:董老師昨天的演講我認為是相當精彩的;(掌聲與笑聲)董老師的不少觀點我是認同的,但也有不少觀點我是不認同的,董老師講得那么好,我怎么講?(熱烈掌聲與笑聲)至于我的很多觀點,如果大家想知道的話,可以多看董老師的勞動法著作,我的很多觀點都在董老師的著作里。(雷鳴般的掌聲與笑聲)

                    教授的演講分《中共中央國務院關于構建和諧勞動關系的意見》的解讀、《勞動合同法》的實施與當前勞動關系的特點和趨勢、《勞動合同法》的實施與企業人力資源管理轉型等三大部分。

                    關于《中共中央國務院關于構建和諧勞動關系的意見》的解讀,常教授解讀了該《意見》的出臺背景和意義;構建和諧勞動關系的指導思想、工作原則和目標任務;依法保障職工權益,包括工資、工時、勞動條件和社會保障等方面;健全勞動關系協調機制,包括勞動合同、集體合同和三方機制等方面;健全勞動關系矛盾調處機制,包括勞動保障監察、勞動爭議調解仲裁、群體性事件預防處置等方面

                    關于《勞動合同法》的實施與當前勞動關系的特點和趨勢,教授分析了中國勞動關系的基本特點和趨向,認為我國勞動關系市場化已經基本完成,但調整機制尚不完善,勞資矛盾成為影響社會和經濟發展的首要因素,勞動關系正在由個別勞動關系向集體勞動關系發展。

                    教授認為,《勞動合同法》是完善勞動法治的基礎工程,《勞動合同法》的實施提升了中國社會的勞動法治理念,促進了勞資博弈的社會化,提高了勞動者的權利意識、團結意識、行動意識。常教授認為,《勞動合同法》在中國勞動法治史上具有承前啟后的地位,是從個別勞動關系調整向集體勞動關系調整的轉折點。

                    教授說,關于勞動法是雙保護還是單保護的問題,不要說雙保護,即使是

                    傾斜保護,也是勞動法價值理念的一種倒退。常教授認為,勞動法的本質是勞動者權益保護法,這是法律本科生都應當懂得的勞動法常識。

                    關于無固定期限勞動合同影響企業用工靈活性的問題,教授認為,無固定期限勞動合同的解除并不比固定期限勞動合同難,勞動合同法的修改不會取消簽訂一定次數固期合同變無期合同的規定,但兩次變三次是可以商討的。

                    常教授說,勞動合同法除終止合同需要支付經濟補償,令企業增加一點點微不足道的成本外,其他所謂的成本增加都是違法成本,誰叫你企業違法?這怎能算在勞動合同法頭上?

                    常教授認為,修改勞動合同法,將企業高管不列入勞動法調整,或者對企業高管的某此權利作出一定的限制是可以商討的,但勞動合同法的修改,在大的原則問題上不會改變。

                    常教授也舉例說了德旺到美國投資辦廠事件,認為這與勞動合同法無關。常教授引用德旺的原話,說中國實體經濟的成本,除了人便宜,什么都比美國貴。中國綜合稅負高、運輸成本高、土地貴、能源貴,這才是德旺到美國投資辦廠的真正原因。

                    關于《勞動合同法》的實施與企業人力資源管理轉型,教授認為,《勞動合同法》的實施是中國勞動關系法制化的重要舉措,對于中國的經濟和社會發展將會有重大的影響。中國的企業經營和企業發展將會面臨著重大的歷史轉型,建立在勞動法制條件下的人力資源管理體系,是企業轉型的一個重要選擇。

                    教授認為,《勞動合同法》對于企業的影響,包括企業現行的經營理念受到挑戰(是企業發展還是企業和勞動者共同發展?)、企業的人力資源管理模式不適應(是將勞動者當成管理對象還是競爭和合作伙伴?)、企業競爭模式面臨調整(靠低勞動成本還是靠創新能力競爭?)等方面。人力資源管理法制化,是中國企業面臨歷史性的轉型。

                    教授認為,勞動關系的法制化調整,包括程序調整(勞動合同、集體合同、勞動爭議等)和實體調整(就業與解雇、 工資和工時、社會保障、 職業培訓、 職業安全與衛生等)。

                    教授還暢談了雇主意識和雇主策略、HR的勞動關系戰略構想和策略選擇、HR的組織架構和機構設置調整等內容。常教授認為,將勞動關系調整納入人力資源管理系統,已成為一項急迫的戰略選擇;人力資源管理必須要以勞動法制為基礎,逐步從形式的、技術的管理方法轉變為注重實質內容和宏觀系統的管理方式,并將勞動關系管理貫徹于整個人力資源管理的過程中。

                    個人覺得,常教授是個原則性很強的學者,在大是大非問題上,旗幟鮮明,毫不含糊,且學識淵博,能言善辯,令人佩服。本人對其不少觀點也深感認同,但對其關于無固定期限勞動合同的觀點,卻不敢茍同。雖然無固定期限勞動合同的解除難度與固定期限勞動合同基本相同,但固定期限勞動合同可以到期終止,而無固定期限勞動合同卻要到退休時才可終止。實踐中,有個不爭的事實,勞動者隨著工齡和年齡的增長,難免倚老賣老、干勁減退、懶惰伴隨,而這種勞動者一般是很難解除其勞動合同的,這對用工靈活性還是有一定影響的。

                    常教授演講之后,是大家最為期待的第二場圓桌對話。對話主題是《勞動合同法》修改熱點、重點問題研討。十年前,董保華教授和常凱教授分別是勞動合同法大討論中南北兩方觀點的主要代表和標桿人物。董常對決之精彩,相信不少勞動法愛好者一直難以忘懷。十年后,董常再次對決,并組成勢均力敵、旗鼓相當的二對二陣容。王全興教授與常教授觀點相近,常王組合自然是常派的最強組合。而董教授與觀點和自已相近的廣東知名勞動法法官崔景誠組合。這對親臨現場的嘉賓和學員來說,其心情之激動和興奮可想而知。

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                    從左到右,依次是王全興、常 凱、董保華、崔景誠

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                    周斌:十年前,董教授與常教授就勞動合同法的立法問題展開了針鋒相對的爭論;十年過去,現在又面臨第二次爭論。我想問,關于勞動合同法的立法爭論,會不會再持續十年?

                    常 凱:我認為現在就可以結束了,并且已經結束了。(掌聲與笑聲)

                    董保華:我認為會再持續十年,甚至十年之后還會爭論。

                    周斌:這兩天,我們聽了在座三位大師的演講……

                    常 凱:我建議不要稱我們大師,中國勞動法哪有什么大師?勞動法領域,叫我們老師就不錯了。(掌聲與笑聲)

                    周斌:昨天董老師說到,法國勞動立法的道路不可取,今天,我們聽下其他嘉賓的意見。

                    王全興:我對法國不太了解,但我認為法國與我國的國情不同,兩國勞動立法不能相提并論,法國的問題不會出現在中國。(掌聲與笑聲)

                    崔景誠:我對法國勞動法也略知一二,我們可以吸收外國勞動立法一些好的東西,如法國的勞動合同中止制度。我認為,我們應當擱置爭議,對已經達成共識的內容盡快通過立法修改完善。(掌聲)

                    常 凱:我對法國還是比較了解的,法國工人認為罷工是他們的權利,在法國,工人罷工是很正常的事。

                    董保華:我昨天在說法國道路的時候,說到中國缺少保守主義思維。我們只有革命,沒有反思;只有激進,沒有保守。剛才常凱發言的激進部分,贏得大家陣陣掌聲,這說明激進思想能引起大家的共鳴。(掌聲與笑聲)

                    董保華:剛才王全興說法國的問題中國不會出現,錯了。法國的問題與我國基本相同,是勞動法阻礙了法國經濟的發展,使其從一流國家變成了二流國家。

                    石晨陽:我們還是從討論法國勞動法轉回討論我國勞動法吧。現在討論一下,我國勞動合同法是不是需要修改?應該怎樣修改?

                    常老師見董老師大談法國勞動法時,時間過長,因此建議每人每次發言一分鐘,贏得臺下掌聲。周斌老師確認每人每次發言兩分鐘。

                    王全興:勞動合同法需要修改很正常,但討論勞動合同法要心態好,心態不好的爭議會阻礙勞動合同法的修改和發展。(掌聲)

                    石晨陽:今天一定是一場心態很好、專業價值很高的爭論。

                    常 凱:越是經濟下行,越要修改勞動法保護勞動者。經濟下行,企業是效益問題,而員工是生存問題。(掌聲)

                    董保華:我贊同常凱所說,修改勞動合同法與經濟下行無關,但勞動合同法的問題不是現在經濟下行才提出來的,是十年前就提出來的。關于是單保護還是傾斜保護的問題,無論哪個國家的勞動法都不是單保護,頂多是傾斜保護。只有“資惡勞善”和階級斗爭才會得出單保護的結論。

                    常老師見董老師發言時間超時,試圖動手阻止,又引發一陣笑聲。

                    崔法官拿過話筒正想發言時,常老師王老師先后搶過話筒發言(似乎對崔法官是,董老師說多了,崔法官你就少說一點吧)。再次引發陣陣笑聲。

                    常 凱:董老師剛才說外國合同法,而我們現在說的是勞動法。

                    董老師似乎覺得常老師誤解自已的說法,顯得一臉無奈(總不能又學常老師王老師搶話筒吧)。

                    王全興:我國只有單保護表述的法律,實際并沒有真正單保護。我國單保護表述的法律至少有10部,比如說消法、擔保法、刑法、刑訴法、行政訴訟法,還有老年人權益保護法、婦女權益保護法、勞動法、勞動合同法等,至少10 部。

                    王老師繼續往下講時,兩位主持人和常老師都提示超時,而王老師似乎意猶未盡,不予理會。常老師干脆搶過話筒交回崔法官。引發臺下陣陣掌聲與笑聲。

                    崔景誠:勞動合同法需要修改幾乎已達成共識,我們現在討論的應是如何修改的問題,如勞動關系如何認定、二倍工資問題如何修改、解雇保護問題如何修改、如何限制勞動者單方解除權等等,希望通過在座幾位大咖發聲,能引起高層的重視,盡快修改完善勞動合同法。(熱烈掌聲)

                    石晨陽:現在互動一下,問問臺下嘉賓、學員,認為勞動合同法哪些地方需要修改,然后請臺上專家回答。

                    梁碩南:十年前,在董老師與常老師就勞動合同法導致雙輸還是雙贏的問題進行激烈爭議之后,我曾寫過一篇文章叫《雙贏與雙輸》,當時對兩位老師實在有點不太客氣,文章大概有如此語句——勞動合同法沒有董老師說的那么可怕,也沒有常老師說的那么完美。

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                    梁碩南老師

                    梁碩南:勞動合同法肯定有許多需要修改的地方,如無固定期限勞動合同問題,其中兩次固定期限合同到期后終止或簽訂無固定期限勞動合同的主動權在企業還是員工的問題,一直沒有得到立法確認,最高院出臺過幾次勞動爭議司法解釋,對此問題也一直故意回避,各地中高院指導意見或會議紀要也規定不同。

                    石晨陽:對梁老師提出的兩次固定期限合同到期后終止或簽訂無固定期限勞動合同的主動權在企業還是員工的問題,請專家回答。

                    王全興無固定期限勞動合同真有那么可怕嗎?我國中小企業和非國有企業平均壽命不到3年。真正可能怕的是國有企業體制內職工的勞動合同問題。

                    常凱:兩次固限變無期,還是三次固限變無期,這個是可以商討的,但次數的規定不會取消。

                    董保華:外國的無固定期限勞動合同是雙方都可以自由解除的,而我國的無固定期限勞動合同,沒符合法定情形,單位是不得解除的。我們的問題主要是強制續簽的問題。其實20年多年前的《勞動法》就很好地解決了這個問題,即使符合條件,續簽還是要雙方同意。真正要修改的不是一次兩次的問題,只要不強制續簽即可。

                    王全興:外國只要簽訂了合同,雙方都不可隨意解除。只有沒簽合同時,雙方才可隨意解除。

                    董保華:無論是美國、德國,還是日本,不定期合同都是可以自由解除的。

                    陳曉宇:用人單位違法解除合同,勞動者要求繼續履行時,如何理解和適用?相關規定是否需要修改?

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                    來自廣東珠海的陳曉宇律師

                    董保華:關于勞動合同修法問題,我之前講過,就是要將世界各國都沒有的一些奇葩規定去掉。要恢復勞動關系,必須雙方同意。能否繼續履行,其實與婚姻關系差不多,如果他們婚姻基礎沒有了,強制維持就沒有意思了。(掌聲)

                    董保華:勞動關系最重要的是信賴基礎,如果雙方沒有了信賴基礎,就不應裁判繼續履行。如果單位有過錯,頂多是支付勞動者一定違約金(經濟補償金),并可對用人單位進行處罰。這樣也可避免勞動者博炒拿賠償金(雙倍經濟補償)的現象。(掌聲)

                    崔景誠:佛山中院對勞動者要求繼續履行勞動合同的問題,基本上是按董老師的說法處理。前幾年,佛山中院曾判過一宗繼續履行勞動合同的案件,結果無法執行,被媒體披露后造成相當不好的社會后果。(掌聲)

                    常凱:對勞動關系不能強制維持的意見,我與董老師是一致的,但對各國勞動法的規則,是董老師自已理解的。笑聲)

                    董保華:我從來沒說過各國勞動法的規則是我自已理解的。如對英國法的規定和理解,哪有那么多的強制規定?

                    常凱:你對英國法規定的理解,其實就是你個人的理解。

                    常老師與董老師一陣動手阻止或試圖糾正對方誤解的你來我往,引起臺下陣陣掌聲與笑聲。

                    王全興:對這個問題,其實是我國勞動合同法規定的選擇關系及補償、賠償制度有問題所致,這的確需要修改。(掌聲)

                    石晨陽:幾位嘉賓的觀點其實都差不多,即對勞動者要求繼續履行勞動合同問題要謹慎處理。因時間關系,請每位老師最后說一句話結束對話。(掌聲)

                    王全興:請大家對勞動合同法問題一定要心態好,一定要理性。(掌聲)

                    常凱:請大家努力,共同促進我國勞動關系法制化、規范化。(掌聲)

                    董保華:學者只做一件事:自圓其說。至于官方是否聽取,是官方的事。從這個意義上說,我的心態比他們都好。(掌聲與笑聲)

                    崔景誠:作為裁判者,希望我國勞動關系越來越和諧,勞動爭議案件越來越少。(掌聲與笑聲)

                    對話結束之后,最后是抽獎環節。上天還算公平,價值9800元的頭等獎沒有全落在對話嘉賓一方手上,而是由董保華老師和王全興老師各得價值9800元的新能源凈水器一套。

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                    論壇結束前,外面還是陰天下雨。論壇結束時,外面已是陽光燦爛。我相信,有王全興老師和董保華老師最后所說的好心態,有常凱老師最后所要求的努力,有崔景誠法官最后所抱的希望,我國勞動關系的陰雨天一定很快過去,未來的勞動關系,一定陽光燦爛、和諧穩定。

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                  重罰治“頑疾”——用人單位不簽勞動合同需要支付雙倍工資

                   

                      雖然勞動法也規定建立勞動關系應當訂立勞動合同,但對用人單位不簽訂勞動合同的行為卻沒有震懾力的相應規范,簽不簽勞動合同法律后果一樣,有時不簽勞動合同反而讓用人單位逃避了法律責任,以致勞動合同簽訂率低,勞動者的合法權益受到了嚴重損害。針對用人單位不簽訂勞動合同的違法行為,《勞動合同法》規定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資;自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法》這一重罰規定,加重了用人單位的違法成本,對整治用人單位故意長期不簽訂勞動合同的“頑疾”,起到了震懾作用,事實勞動關系得到了有效遏制。

                    《勞動合同法實施條例》第6條、第7條對不簽訂書面勞動合同支付二倍工資的起始時間作了明確規定。

                    《勞動合同法實施條例》還對用人單位支付完二倍工資后和已視為訂立無固定期限勞動合同后,勞動關系的處理作了規定,即補訂書面勞動合同。《勞動合同法實施條例》對視為已訂立無固定期限勞動合同,應當補訂書面勞動合同卻不補訂的情況,是否應當支付二倍工資,沒有明確規定。從該實施條例規定的語意分析,視為訂立無固定期限勞動合同后不再支付二倍工資。

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                  女職工在孕期禁忌從事的勞動范圍包括如下幾類:
                    (一)作業場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質濃度超過國家職業衛生標準的作業;
                    (二)從事抗癌藥物、己烯雌酚生產,接觸麻醉劑氣體等的作業;
                    (三)非密封源放射性物質的操作,核事故與放射事故的應急處置;
                    (四)高處作業分級標準中規定的高處作業;
                    (五)冷水作業分級標準中規定的冷水作業;
                    (六)低溫作業分級標準中規定的低溫作業;
                    (七)高溫作業分級標準中規定的第三級、第四級的作業;
                    (八)噪聲作業分級標準中規定的第三級、第四級的作業;
                    (九)體力勞動強度分級標準中規定的第三級、第四級體力勞動強度的作業;
                    (十)在密閉空間、高壓室作業或者潛水作業,伴有強烈振動的作業,或者需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業。
                   

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